武汉建筑工程律师——湖北济楚律师事务所

安徽南洋国际大酒店有限公司与江苏常州第二园林建设工程总公司建筑工程承包合同纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院民事判决书 (1998)经终字第210号 上诉人（原审被告）： 安徽南洋国际大酒店有限公司。住所地： 安徽省阜阳市颍河西路。 法定代表人： 刘兴君，该公司董事长。 委托代理人： 汪利民，安徽安泰律师事务所律师。 委托代理人： 李韦，安徽阜阳法汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）： 常州第二园林建设工程总公司。住所地： 江苏省常州市关河路卞子桥14号。 法定代表人： 曹炳南，该公司总经理。 委托代理人： 唐民松，安徽永信律师事务所律师。 委托代理人： 梁根林，北京市通正律师事务所律师。 上诉人安徽南洋国际大酒店有限公司为与被上诉人常州第二园林建设工程总公司建筑工程承包合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（1997）经初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长，审判员于松波、刘贵祥参加的合议庭进行了审理，书记员沙玲（代）担任记录。本案现已审理终结。 原审查明： 1994年7月8日，海南京燕置业发展总公司（以下简称京燕公司）与常州第二园林建设工程总公司（以下简称园林公司）签订一份《建设工程施工合同协议条款》，约定： 由园林公司承建京区美食娱乐城（后更名为南洋酒店美食娱乐城）二层框架结构土建工程，工程价款为1010296．41元，工期为1994年7月18日至同年9月28日；在基础工程完成三分之一时，京燕公司应向园林公司支付工程款的40％，在一层楼面完成时，支付工程款的25％，在二层楼面完成时支付工程款的25％，工程竣工验收后支付工程款的10％。合同签订后，在实际施工过程中，根据京燕公司的要求，主体工程变为三层，并增加了门楼接建、舞厅接建、厨房接建等工程。 1995年3月18日，京燕公司与港商签订中外合资合同，约定成立安徽省南洋国际大酒店有限公司（以下简称南洋酒店）。嗣后，南洋酒店作为发包方对园林公司承建的土建工程进行签证，承担发包方的权利义务。同年3月20日，园林公司与南洋酒店筹备处签订一份《装饰工程承包协议书》，约定： 南洋酒店将南洋酒店美食娱乐城装饰工程发包给园林公司，装饰标准按三星级宾馆标准；工程原则上按安徽现行装饰定额和实际工程量进行结算，园林公司主动降低一级收费费率，按二类工程费用定额综合系数25．98％收取。概算工程总造价为600万元，不执行预算包干，只作为预拨款的依据；工程保修期为半年，保修期内非人为因素造成的损失由园林公司负责维修，并承担南洋酒店在返工过程中的经济损失；开工日期为1995年3月20日，竣工日期为同年7月18日，如工程延期每日向南洋酒店支付罚款2万元，因南洋酒店原因造成的延期则按实际情况延长；园林公司为南洋酒店垫资150万元（含土建工程原垫资款50万元），在双方商定日期内，不计银行利息（自园林公司为南洋酒店垫资时起至工程竣工验收后一个月止），如南洋酒店逾期偿还垫资款，则处以每日千分之五的罚款。施工过程中，双方于同年10月11日签订了《南洋酒店美食娱乐城装饰工程补充协议书》，约定： 因多方面原因，致使装饰工程逾期未能竣工，自1995年10月15日起园林公司复工，至同年11月26日工程全部竣工，在西侧“香港美食城”及外立面玻璃幕墙、铝塑板装饰工程完工之日起6日内，南洋酒店一次性拨付工程款60万元，逾期付款按日万分之五支付违约金。工程全部竣工经验收合格后，双方委托阜阳地区建设银行进行工程竣工决算。工程决算经确认后6日内，南洋酒店一次性支付总工程款的70％，余款分两次付清（扣除园林公司5％的维修保证金〉，30日内付余款的50％，60日内全部付清。 1995年12月28日，双方对园林公司承建的全部工程进行竣工验收。1996年2月12日，园林公司将南洋酒店美食娱乐城土建、水暖、装饰、电器施工决算书交南洋酒店。次日，双方委托阜阳会计师事务所对南洋酒店美食娱乐城装饰工程进行审计，约定审计时间20天，委托方预付工程总造价3‰的审计费。同年2月15日，园林公司预付审计费1．2万元，南洋酒店没有按其与园林公司的约定支付另一半审计费，审计未能进行。同年4月6日，南洋酒店在双方未办理工程交付手续的情况下，强行撬锁使用南洋酒店美食娱乐城西楼美食城。截止1997年1月16日，南洋酒店向园林公司陆续支付了525．5万元工程款，园林公司经多次向南洋酒店催要剩余的工程款未成，遂向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求判令南洋酒店支付工程款、工程垫资款及逾期罚息等共计8441257．05元。 原审另查明： 园林公司在承建南洋酒店期间持有江苏省建设委员会核发的建筑业企业资质证书，资质等级为园林古建筑施工二级，其承建的南洋酒店美食娱乐城土建、装饰工程均在其经营范围之内。1995年9月28日，园林公司领取了阜阳地区工商行政管理局核发的园林公司阜阳地区办事处营业执照。同年10月3日，园林公司在阜阳市建筑管理局领取了安徽省跨区施工许可证，核定其资质等级为国营施工二级。 在本案一审期间，原审法院依法将南洋酒店美食娱乐城土建、装饰、安装、给排水工程造价委托中国建设银行安徽省分行进行审计鉴定。1997年8月20日，鉴定单位作出（1997）第005号初步鉴定结论，认定工程总造价为9057427．64元。原审法院将该鉴定结论送达双方当事人，并进行开庭质证。双方对鉴定结论提出不同意见，鉴定单位逐一核对后作出的鉴定结论为： 土建工程造价2460946．64元，水、电、空调安装工程造价1717109元，装饰工程造价4547260元，全部工程总造价8725315．64元；南洋酒店共支付工程款525．5万元，尚欠3470315．64元。 安徽省高级人民法院经审理认为： 园林公司具有承包南洋酒店建设工程的资格，并办理了跨地区施工许可证，符合签订建筑工程承包合同的条件，故其与京燕公司签订的《建设工程施工合同协议条款》合法有效，其与南洋酒店签订的《装饰工程承包协议书》及补充协议，除协议中关于逾期偿还垫资款处以每日千分之五的罚息的约定不符合有关法律规定应确认无效外，其余部分内容均有效。南洋酒店土建工程合同虽由园林公司与京燕公司签订，但在实际履行过程中，京燕公司已将该合同转让给南洋酒店，且得到园林公司认可，故土建工程款应由南洋酒店承担。南洋酒店在没有组织质监机构对整个承发包工程的工程质量进行检查的情况下，自行办理竣工验收手续且擅自使用，应对工程质量问题承担责任。鉴定单位出具的鉴定结论客观、合法，应作为定案依据。南洋酒店未经交付于1996年4月6日强行使用南洋酒店美食娱乐城西楼美食城，造成工程结算未能进行，从其实际使用之日起，应承担迟延支付工程款的违约责任。园林公司主张南洋酒店支付后楼改造设计费7万元，证据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国经济合同法》 第七条第二款， 第三十四条第一款第二项第四、五目、《建筑安装工程承包合同条例》 第八条第一款第一项第八目、 第十三条第一款第二项第三、五目之规定，判决： 一、京燕公司与园林公司签订的《建设工程施工合同协议条款》合法有效；园林公司与南洋酒店签订的《装饰工程承包协议书》及补充协议，除逾期偿还垫资款处以每日千分之五的罚息的约定无效外，其余部分均有效；二、南洋酒店偿还园林公司工程款3470315．64元人民币及逾期付款利息(1996年4月6日至同年5月15日按每日万分之三计算，1996年5月16日至实际还款日按每日万分之五计算)。三、驳回园林公司的其他诉讼请求。一审案件受理费52210元，其他诉讼费10442元，财产保全费42200元，合计1O4852元，园林公司承担31455．60元，南洋酒店承担73396．40元，鉴定费4万元，由园林公司承担1.2万元，南洋酒店承担2.8万元。 南洋酒店不服安徽省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称： 园林公司在施工期间没有依据有关规定办理取费资格证书，其所提供的1996年6月8日补办的取费资格证书系伪证，原审鉴定结论计取间接费不当；双方签订的《装饰工程承包协议书》约定园林公司主动降一级收费费率，按二类工程费用定额综合系数25．98％取费，但按安徽省装饰工程取费定额，装饰工程甲类取费标准为24．01％，如按双方约定降一级取费，标准应为21．31％，鉴定结论按协议约定的25．98％的综合费率计算工程款，显然既违反装饰工程取费定额，亦违背南洋酒店的真实意愿；鉴定结论采用的材料价格，有的远远超过园林公司提供的购货发票价格，有的将园林公司提供的虚假购货发票作为依据，导致多计算工程款；南洋酒店提供的付款凭证证明已付工程款为538．5万元，鉴定报告书认定南洋酒店支付工程款525．5万元，与事实不符；原审判决对工程质量存在的问题不予认定，对园林公司因施工质量不合格给南洋酒店造成的损失不予判处显属错误；在双方对工程决算存在分歧的情况下，南洋酒店不可能支付尚欠的工程款，原审判令南洋酒店支付逾期付款利息不当；园林公司将一审诉讼请求提高为844万元，由此增加的诉讼费用应由园林公司承担。原审判决是依据严重失实的鉴定结论作出的，故原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求在对南洋酒店所欠园林公司的工程款进行重新鉴定的基础上依法改判。